Vinculação do Habite-se à quitação do ISS, cobrança de valores tabelados pelos municípios e base de cálculo que não inclui apenas serviços geram polêmica na cobrança do imposto | Construção Mercado

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Vinculação do Habite-se à quitação do ISS, cobrança de valores tabelados pelos municípios e base de cálculo que não inclui apenas serviços geram polêmica na cobrança do imposto

Por Aline Mariane
Edição 152 - Março/2014
 

A legislação federal determina, em relação ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), que a alíquota a ser cobrada sobre o valor de cada nota fiscal emitida varie entre 2% e 5%.

"No que se refere à construção civil, o ISS é cobrado no local da obra pelas notas fiscais de serviços emitidas pelos prestadores de serviços. O ISS pode ser retido pelo contratante - descontado das notas fiscais e pagos pelo contratante - ou pago diretamente pelo prestador dos serviços", explica Martelene Carvalhaes, tributarista especializada no setor imobiliário e construção civil e sócia da MLF Consultoria Tributária.

Cada município tem o poder de estabelecer como realizar a cobrança. Da falta de definição sobre alguns elementos da tributação, surgem polêmicas importantes envolvendo a indústria da construção e o Fisco. A seguir, veja os principais pontos de discórdia.

Divulgação: Secovi-SP/Calão Jorge
"Muitas cidades acabaram copiando o sistema de São Paulo, que é equivocado"
Claudio Bernardes
presidente do Sindicato da Habitação de São Paulo (Secovi-SP)

Pauta fiscal
Na teoria, tanto o cálculo quanto a cobrança do ISS deveriam ser feitos de maneira simples. Basta reter de 2% a 5% do preço total de cada nota fiscal emitida pelo prestador de serviços e recolher esse valor para o município. Porém, a questão se complica porque a legislação federal permite ao município realizar a cobrança empregando uma tabela com valores médios de mercado, nos casos em que as notas fiscais forem consideradas imprecisas pelo fiscal responsável pela cobrança.

Sergio Watanabe, presidente do Sindicato da Indústria da Construção Civil de São Paulo (SindusCon-SP), afirma que na maioria das vezes o valor calculado é maior que o valor a ser recolhido pela construtora durante a obra. "Essa tabela da prefeitura, que aponta área construída e padrão da unidade habitacional ou do prédio para estipular o valor mínimo que a construtora deve recolher, foi elaborada há 30 anos", aponta.

De acordo com o advogado Marcelo de Andrade Tapai, da Tapai Advogados, a pauta fiscal é aplicada porque seria inviável para o município verificar cada nota fiscal emitida. Para Tapai, essa até poderia ser uma estimativa válida. "O problema é na aplicação dessa tabela. O processo depende muito de pessoas e criam-se muitas brechas que talvez facilitem a corrupção."

Em caso de dúvidas com relação ao cálculo, o município às vezes opta por favorecer o próprio Fisco, utilizando valores que estão acima do valor médio de mercado, ressalta Edmundo Emerson de Medeiros, professor de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Vinculação do Habite-se à quitação do ISS
Se a construtora não recolhe o valor estipulado e o questiona na Justiça, algumas prefeituras, como a de São Paulo, não certificam a quitação do imposto e não emitem o Habite-se. Sabendo que o processo judiciário poderá levar anos, muitas empresas optam por pagar o valor fixado pela prefeitura a fim de evitar prejuízos muito maiores, ocasionados pelo atraso na entrega do empreendimento. "Como esse é o comportamento na maioria dos casos, muitos municípios adotam esse procedimento, como uma forma de garantir o recebimento do valor", explica o professor Edmundo de Medeiros.

Fotografia Mestiça
"Cabe à legislação municipal, em conjunto com a legislação federal, definir qual é o fato gerador do imposto, que é o momento quando ocorre a alteração sujeita à tributação"
Thiago Medaglia
sócio do departamento tributário do escritório de advocacia Felsberg Associados

De acordo com o docente, condicionar a emissão do Habite-se ao pagamento do ISS arbitrado pelo município é uma forma de cobrança ilegal. "A exigência é uma forma de sanção indireta pelo débito fiscal, o que é vedado pela legislação brasileira - que estabelece como único caminho para cobrança a ação de execução fiscal, que é o processo judicial", ressalta.

Já o advogado Marcelo Tapai acredita que o município tem direito de vincular a quitação do Habite-se ao pagamento do ISS. "Além das questões técnicas e de segurança, o empreendimento envolve as questões fiscais e tributárias. Se houver algum tipo de restrição técnica, não há Habite-se. Se houver algum tipo de restrição fiscal ou tributária, também não haverá Habite-se", defende.

A vinculação entre Habite-se e ISS depende da metodologia de cobrança estabelecida pelo município. "Cabe à legislação municipal, em conjunto com a legislação federal, definir qual é o fato gerador do imposto, que é o momento quando ocorre a alteração sujeita à tributação", acredita Thiago Medaglia, sócio do departamento tributário do escritório de advocacia Felsberg Associados.

Para o setor da construção, a desvinculação é um direito pleno e uma das soluções para evitar corrupção e melhorar a cobrança do ISS em muitos municípios do País. "Muitas cidades acabaram copiando o sistema de São Paulo, que é equivocado", reclama Claudio Bernardes, presidente do Sindicato da Habitação de São Paulo (Secovi-SP). Um dos municípios que não vinculam a quitação do ISS à emissão do Habite-se é o Rio de Janeiro. Dessa forma, os construtores não se sentem obrigados a pagar um valor com o qual não concordam. "Com o valor impugnado, não obstará que eles recebam o visto fiscal e tenham condições de ter o Habite-se", explica Roberto Lira, assessor técnico jurídico do Sindicato da Indústria da Construção do Rio de Janeiro (Sinduscon-Rio).

Polêmica na base de cálculo
A base de cálculo do ISS não deve incluir o material empregado nos serviços realizados. Mas muitos municípios não efetuavam a separação devida, cobrando o imposto sobre o valor total do serviço prestado. Uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu o procedimento a ser seguido, de forma a pacificar a questão:
- Quando o insumo for produzido pela empreiteira no próprio local da obra, no canteiro, ela deve emitir uma nota fiscal com um valor global e, sobre esse valor global, deve ser recolhido o ISS - já que existe um serviço para a execução do material;
- Quando o prestador de serviços produzir o material ou insumo fora do local de execução da obra, o prestador paga ISS sobre o preço do serviço ou sobre a mão de obra. Sobre o material que foi produzido fora de canteiro, deve ser pago o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), que é imposto estadual;
- Quando se trata de insumo adquirido de terceiros pela empreiteira, ela não deve pagar nem o ISS nem o ICMS sobre esse material.

Marcelo Scandaroli
"É necessário, acima de tudo, que haja uma fiscalização impessoal, pois dar o poder ao fiscal é alimentar a corrupção"
Martelene Carvalhaes
tributarista especializada no setor imobiliário e construção civil e sócia da MLF Consultoria Tributária

Outro ponto de discórdia da Lei Complementar 116/03, que dispõe sobre o ISS, refere-se aos itens 7.02 e 7.03 da lista de serviços (para consultar a lista completa, acesse www.planalto.gov.br e clique em legislação). A complicação, segundo o professor Medeiros, ocorre quando uma construtora realiza serviços que constam dos dois itens em uma cidade fora de sua sede. Por exemplo, uma construtora de São Paulo construirá um empreendimento comercial e fará um estudo de viabilidade na cidade de Osasco (SP). O item 7.02 prevê que a cobrança de ISS seja feita no local da obra, porém o item 7.03 estipula que seja realizada no município onde a construtora é sediada.

"O correto, do ponto de vista jurídico, seria emitir uma nota fiscal destacando o serviço do item 7.2 e do item 7.3 e recolhendo uma parte do ISS para São Paulo e outra para Osasco", explica Medeiros. Como a situação acarreta polêmica entre municípios, acabou gerando debate no Poder Judiciário e chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). O tribunal decidiu que o serviço de construção civil de empreitada é muito maior que o serviço que envolve projeto, de modo que o ISS é devido no local da obra. "Isso gera muitos problemas porque, mesmo que a empresa pague o imposto no município da obra, não fica livre de cobrança no município onde está instalada", afirma Medeiros.

A situação jurídica ainda permanece incerta, na opinião de Medeiros. "O STJ proferiu uma decisão, mas como não é decisão do STF, não é definitiva."

 

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