Imposto indevido - Construtoras e incorporadoras buscam na justiça direito de terem ISS cobrado com base nas notas fiscais e não na pauta fiscal. Saiba como funciona este processo | Construção Mercado

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Contestação de ISS

Imposto indevido - Construtoras e incorporadoras buscam na justiça direito de terem ISS cobrado com base nas notas fiscais e não na pauta fiscal. Saiba como funciona este processo

Por Aline Mariane
Edição 155 - Junho/2014
 

Ilustrator/Shutterstock

Cobrado pelo município, o valor do Imposto Sobre Serviços (ISS) tem gerado entraves e brigas judiciais entre incorporadoras ou construtoras e as Prefeituras. Em muitos casos, as incorporadoras são obrigadas a pagar um valor de ISS mais alto do que foi retido durante a obra com os prestadores de serviços - cálculo este que é feito pelas empresas com base nas notas fiscais dos mesmos. Essa diferença de valores se dá porque alguns municípios, como o de São Paulo, instituíram uma tabela de preços médios de serviços, chamada de "pauta fiscal". De acordo com as fontes consultadas pela reportagem, algumas prefeituras utilizam essa pauta fiscal quando há a ausência de notas ou quando o fiscal responsável pela análise desses documentos apresentados pelas construtoras verifica erros. Porém, não é apenas nestes casos que o município coloca como base de cálculo a pauta fiscal. Por se tratar de grande quantidade de notas a serem verificadas em uma obra, muitas vezes, sob alegação de "facilitar o cálculo", os valores cobrados são sobre esta tabela. "Quando a pauta fiscal é aplicada, muda a base de cálculo do ISS. A empresa deixa de pagar sobre o serviço para pagar sobre o metro quadrado - e aí, vai pagar muito mais", afirma Renato Romano, assessor jurídico do Sindicato da Indústria da Construção Civil do Estado de São Paulo (SindusCon-SP).

A alteração no cálculo afeta o valor recolhido pela contratante e a diferença, quando maior, deve ser paga para o governo municipal. Discordar deste valor e dar início a uma ação judicial contra o município a fim de pagar o valor retido com base nas notas é direito das empresas. Só que este processo pode levar anos e, sem a quitação do ISS, alguns municípios impedem a retirada do Habite-se. Além disso, três fontes que pediram sigilo disseram que sofreram retaliações por parte dos fiscais quando entraram na justiça contra os municípios. "Eles fazem todo tipo de corpo mole e criam dificuldades em outros projetos nossos, como forma de retaliação", garante um experiente diretor técnico de uma grande construtora de capital aberto.

Divulgação: Sinduscon
"Quando a pauta fiscal é aplicada, muda a base de cálculo do ISS. A empresa deixa de pagar sobre o serviço para pagar sobre o metro quadrado - e aí, vai pagar muito mais"
Renato Romano
assessor jurídico do SindusCon-SP

Batalha judicial
Ainda assim, as empresas resolveram comprar a briga. Nos últimos anos, algumas incorporadoras e construtoras entraram na justiça para recorrer sobre o valor estipulado pelas prefeituras. "As primeiras ações que entraram estão começando a ter agora os primeiros resultados, mas não são definitivos, porque sempre tem segunda instância para frente. Isso leva cinco, dez, 15 anos para resolver, porque vai acabar em Brasília, nos superiores tribunais", explica Eduardo Zaidan, vice-presidente de economia do SindusCon-SP. A disputa tem levado a muitas decisões favoráveis às construtoras e às incorporadoras por conta de um motivo principal: a ilegalidade da pauta fiscal. O instrumento utilizado pelo governo municipal, responsável pela cobrança, discorda do que é estipulado no artigo 7º da Lei Complementar no 116/2003, de cunho federal, que explica que a cobrança de ISS deve ser feita sobre as notas fiscais dos serviços prestados. Atestada a ilegalidade promovida pelo município, o ganho de causa tem sido das incorporadoras.

Como exemplo, em fevereiro deste ano, a Comarca de Bauru deu provimento a uma ação da MRV Engenharia contra a Prefeitura Municipal de Bauru, que recorria por causa da cobrança de ISS feita com base na pauta fiscal. De acordo com trecho do relatório da ação judicial, a MRV "afirma que procedeu ao recolhimento da alíquota de 2% incidente sobre o total do serviço prestado; todavia, quando apresentou a documentação para o Habite-se, a requerida [Prefeitura Municipal de Bauru] entendeu que ainda havia uma diferença de ISS a recolher, no valor de R$ 176.583,20". Procurada pela reportagem, a empresa afirmou que não se manifesta a respeito de processos que ainda estão em andamento, sem decisão definitiva transitada em julgado.

Divulgação: Sinduscon
"As primeiras ações que entraram estão começando a ter agora os primeiros resultados, mas não são definitivos"
Eduardo Zaidan vice-presidente de economia do SindusCon-SP

Alternativas processuais
Conseguir o Habite-se e entregar o empreendimento para moradores ou clientes é uma das maiores preocupações quando a incorporadora ou construtora decide dar início a uma ação judicial para questionar o valor cobrado de ISS pela prefeitura. "A empresa, quando vai questionar em juízo, não consegue tirar o Habite-se porque, naturalmente, ela está discutindo aquilo que a prefeitura quer cobrar dela de ISS. Nesta ação, ela precisa pedir liminarmente que o juiz defira a inspeção do Habite-se sem a comprovação da negativa do ISS", explica Renato Romano.

Existem duas possibilidades para isso. Um caminho que a empresa tem ao propor uma ação judicial é pedir ao juiz da ação a concessão de uma medida liminar ou de antecipação de tutela. "Se a empresa impetrar um mandado de segurança ela pede uma medida liminar, se ela propuser um outro tipo de ação, seria uma tutela antecipada. A ação demora tanto tempo que a liminar é uma decisão provisória que o juiz dá para permitir que ela obtenha o Habitese e não seja obrigada a pagar o ISS no valor que a prefeitura está exigindo", explica Edmundo Emerson de Medeiros, docente de direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. "Se ela pedir a liminar ou a tutela antecipada e o juiz fornecer, até a decisão final da ação em que o juiz finalmente bater o martelo dizendo se o valor é devido ou não, ela tem ali uma liminar que assegura a obtenção do Habite-se, de uma Certidão Negativa de Débito (CND)", complementa o docente do Mackenzie.

Nos casos em que o juiz não fornecer nem a medida liminar, nem a antecipação da tutela, a incorporadora deverá depositar nos autos da ação o valor integral do ISS cobrado pela Prefeitura. "Esse depósito supriria a ausência da liminar ou a ausência da tutela antecipada. E ela teria que finalidade? Enquanto a ação perdurar, nem Prefeitura, nem empreiteira colocam a mão naquele dinheiro. Porém, quando a ação terminar, se a empreiteira vencer a discussão, ela levanta esse dinheiro imediatamente", explica Medeiros.

Ainda existe uma terceira possibilidade. Empresas que pagaram o ISS sobre a pauta fiscal há, no máximo, cinco anos, têm direito de entrar com uma ação na justiça para questionar a diferença cobrada pela Prefeitura. De acordo com o docente de direito do Mackenzie, se essa empresa fizer um levantamento de tudo que ela pagou com base na pauta fiscal, ela tem direito a propor uma ação contra o município pedindo a devolução da diferença entre o valor da nota e o valor da pauta. "A lógica é a seguinte: o ponto de gravidade de tudo isso é a tese de que pela lei complementar 116 a base de cálculo do ISS é o valor de serviço. De forma que, sendo a lei complementar superior à lei ordinária do município, quando ela diz que a base de cálculo é o preço do serviço, qualquer lei ordinária municipal que estabeleça como base de cálculo a pauta fiscal está estabelecendo uma regra que viola a lei complementar", explica.

A demora no processo, que leva alguns anos, se dá porque o órgão público pode recorrer até última instância na justiça, caso perca a ação em instâncias anteriores. Como exemplo, de acordo com outro processo julgado no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual a Prefeitura Municipal de São Caetano recorria de uma ação perdida contra a Gafisa, o juiz negou o provimento ao município, reafirmando a decisão da instância inferior. O julgamento que tratava da expedição do Habite-se condicionada ao pagamento da diferença do ISS foi realizado no final de fevereiro deste ano.

 

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